代孕协议因违反法律、法规的规定而无效，但代孕所生的孩子，却不宜由母亲自己抚养，应当根据未成年人利益最大化的原则来确定孩子的监护权。我国法律对父母子女关系的确认，是以血缘为基本标准的，且父母子女的关系并不因父母之间是否存在婚亲关系而发生变化。
代孕孩子遗传学意义上的父亲母亲都应当享有孩子的监护权，而具体由谁来充当孩子的监护人要考虑双方的情况。从有利于孩子的角度来分析，委托代孕方也做好了养育孩子的准备，孩子由抚养更有利于孩子的健康成长，不能因大人的过错来惩罚无辜的孩子。